Wie bezit wat? Octrooirecht voor biotechnologische uitvindingen in de landbouw

Het ontwikkelen van een nieuwe technologie of een nieuwe toepassing vergt meestal heel wat tijd, moeite en geld. Vandaar dat men zich wil beschermen tegen namaak, tegen het risico dat anderen de nieuwe vinding zomaar kopiëren en commercialiseren.

Voor de wettelijke bescherming van biotechnologische uitvindingen staan drie wegen open. In de eerste plaats kan men de uitvinding beschermen tegen namaak door te opteren voor geheimhouding. Men houdt de technische kennis, de gebruikte formules en procédés geheim. Deze vorm van bescherming heeft als groot voordeel dat ze makkelijk te realiseren is: er zijn geen materiële, noch formele voorwaarden waaraan de uitvinding moet voldoen om deze vorm van bescherming te kunnen genieten. Deze vorm van bescherming heeft echter als nadeel dat als het geheim wordt ontsluierd - door de loslippigheid van één van de medewerkers of door de vindingrijkheid van concurrenten - de exclusiviteit die door de geheimhouding werd gegarandeerd, niet meer bestaat.

Vandaar dat meestal wordt geopteerd voor een andere vorm van bescherming, nl. octrooibescherming. In ruil voor de openbaarmaking van de uitvinding en mits de uitvinding aan bepaalde voorwaarden voldoet, krijgt men van overheidswege een 20-jaar durend exclusief monopolie op de uitvinding, dat toelaat derden die de uitvinding namaken voor de rechter te dagen wegens inbreuk.

Voor een bijzondere groep van ‘uitvindingen’, met name nieuwe plantenrassen, staat ten slotte een derde vorm van bescherming open, meer in het bijzonder het kwekersrecht.

In wat volgt zullen we het vooral hebben over de octrooibescherming van biotechnologische uitvindingen in de moderne landbouw. Hierbij zal de vraag centraal staan of, en indien ja, in hoeverre, genetisch gemodificeerde planten en dieren het voorwerp kunnen uitmaken van octrooibescherming. Bij het zoeken naar een antwoord op deze vraag moeten twee reeksen van wettelijke bepalingen uit het octrooirecht worden doorgelicht. Het octrooirecht bevat naast een reeks technische bepalingen immers ook een ethische clausule. We zullen nagaan welke de implicaties van beide bepalingen zijn op de octrooieerbaarheid van transgene planten en dieren.

Het wettelijk kader

De Belgische uitvinder die een octrooi wenst, kan opteren voor een Belgisch of voor een Europees octrooi. Een Belgisch octrooi heeft als nadeel dat het slechts bescherming biedt in België. Vandaar dat meestal wordt geopteerd voor een Europees octrooi.

Het Europees Octrooiverdrag

Het Europees octrooi wordt verleend op grond van het Europees Octrooiverdrag van 1973 (verder afgekort als EOV) dat door 19 landen, waaronder België, werd goedgekeurd (1). Als algemeen principe stelt art. 52,1 EOV voorop dat Europese octrooien worden verleend voor uitvindingen die “nieuw zijn, op uitvinderswerkzaamheid berusten en vatbaar zijn voor toepassing op het gebied van de nijverheid”.

Met betrekking tot biotechnologische uitvindingen voorziet het EOV echter twee uitzonderingen. Europese octrooien worden, zelfs als ze aan alle voorwaarden voldoen - te weten: nieuwheid, uitvinderswerkzaamheid en industriële toepasbaarheid - niet verleend voor planten- of dierenrassen, noch voor werkwijzen van wezenlijk biologische aard gericht op de voortbrenging van planten of dieren (art. 53, b EOV). Europese octrooien worden evenmin verleend voor uitvindingen waarvan de openbaarmaking of de toepassing strijdig zou zijn met de openbare orde of met de goede zeden (art. 53, a EOV).

Artikel 53 EOV

Uitzonderingen op de octrooieerbaarheid

De Europese octrooien worden niet verleend voor:

(a) uitvindingen waarvan de openbaarmaking of de toepassing strijdig zou zijn met de openbare orde of met de goede zeden, met dien verstande dat niet als strijdig in deze zin zal worden beschouwd het enkele feit dat de toepassing van de uitvinding in alle of één of meer Verdragsluitende Staten door een wettelijke of reglementaire bepaling is verboden;

(b) planten- of dierenrassen, alsmede werkwijzen van wezenlijk biologische aard voor de voortbrenging van planten of dieren; deze bepaling is niet van toepassing op microbiologische werkwijzen en hierdoor verkregen voortbrengselen.

De Belgische octrooiwet

Ofschoon in de praktijk meestal geopteerd zal worden voor een Europees octrooi, zijn de bepalingen in de nationale octrooiwetgevingen m.b.t. biotechnologische uitvindingen niet geheel zonder belang. Al was het maar omdat het steeds mogelijk blijft te opteren voor een nationaal octrooi.

Bij het concipiëren van de nu geldende Belgische Octrooiwet van 1984 (verder afgekort als BOW) (2) heeft de Belgische octrooiwetgever zich in sterke mate laten leiden door het EOV. Art. 2 BOW, waarin het algemeen beginsel is neergelegd, en art. 4 BOW, waarin de uitzonderingsbepalingen zijn opgenomen, zijn als het ware spiegelbepalingen van art. 52 en 53 EOV.

Volgens art. 2 BOW wordt onder de naam ‘uitvindingsoctrooi’, hierna octrooi genoemd, een uitsluitend en tijdelijk recht van exploitatie verleend voor iedere uitvinding die nieuw is, op uitvinderswerkzaamheid berust en vatbaar is voor toepassing op het gebied van de nijverheid. Luidens art. 4,1 BOW zijn van de bij deze wet voorziene bescherming uitgesloten: “(1) kweekprodukten van soorten of van rassen vallend onder het beschermingsstatuut ingesteld bij de wet van 20 mei 1975 tot bescherming van kweekprodukten; (2) dierenrassen; (3) werkwijzen van wezenlijk biologische aard voor de voortbrenging van planten of dieren”, welke regel niet van toepassing is op microbiologische werkwijzen en de hierdoor verkregen voortbrengselen. Luidens art. 4,2 BOW worden uitvindingsoctrooien niet verleend voor “uitvindingen waarvan de toepassing strijdig zou zijn met de openbare orde of met de goede zeden, met inbegrip van bescherming van het leven of de gezondheid van mensen, dieren of planten of ter vermijding van ernstige schade voor het milieu met dien verstande dat niet als strijdig in deze zin zal worden beschouwd het enkele feit dat de toepassing van de uitvinding door een wettelijke of reglementaire bepaling is verboden”.

De EG-Biotechnologierichtlijn van 6 juli 1998

Op 20 oktober 1988 werd door de Europese Commissie een eerste voorstel van Europese richtlijn betreffende de wettelijke bescherming van biotechnologische uitvindingen ingediend, de zogenaamde EG-Biotechnologierichtlijn (3).

Deze richtlijn ging uit van de vaststelling dat sommige biotechnologische uitvindingen bij de huidige stand van wetgeving, administratieve praktijk en rechtspraak niet in alle lidstaten ondubbelzinnig waren beschermd en dat voor zover er een dergelijke bescherming bestond, zij niet steeds dezelfde inhoud en omvang had.

De richtlijn had ten doel de voltooiing van de interne markt te bevorderen door de bestaande nationale verschillen inzake juridische bescherming van biotechnologische uitvindingen weg te werken en wilde dit verwezenlijken door een eenvormige interpretatie van het toepassingsgebied van de octrooibescherming.

De eerste richtlijn was sedert haar indiening het voorwerp van tal van discussies binnen het Europees Parlement, wat uiteindelijk culmineerde in een verwerping van het voorstel door het Europees Parlement op 2 maart 1995. De twee voornaamste bezwaren van het Europees Parlement hadden betrekking op de onduidelijke afbakening van wat wel of niet octrooieerbaar was en op het gebrek aan ethische afweging bij het verlenen van octrooien op levende organismen.

Op 25 januari 1996 werd een nieuw voorstel van EG-Biotechnologierichtlijn ingediend (4) waarin de Commissie probeerde tegemoet te komen aan beide bezwaren. Dit tweede voorstel werd na intensieve debatten definitief goedgekeurd door het Europees Parlement en de Raad op 6 juli 1998 (5).

TRIPs

De octrooieerbaarheid van biotechnologische uitvindingen dient ook te worden onderzocht in het raam van de Overeenkomst van 15 april 1994 inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendom - beter bekend onder haar Engelse afkorting TRIPs (6) – welke overeenkomst tot stand kwam als een annex-verdrag bij het WTO-verdrag, dat eveneens werd ondertekend op 15 april 1994 te Marrakesh (7).

TRIPs verschaft voor het eerst een wereldwijd kader van minimumnormen betreffende de voorwaarden tot verkrijging van octrooirechten, en betreffende de reikwijdte en de gebruikmaking ervan, en verzekert op die manier in alle verdragslanden eenzelfde minimumbeschermingsniveau.

Als algemeen principe stelt art. 27,1 TRIPs voorop dat octrooibescherming kan worden verleend voor uitvindingen, producten dan wel werkwijzen, op alle gebieden van de technologie, mits zij nieuw zijn, op uitvinderswerkzaamheid berusten en industrieel kunnen worden toegepast.

Art. 27,2 en 27,3 TRIPs bevatten echter een aantal - qua systematiek op art. 53 EOV gestoelde - uitsluitingsmogelijkheden. Allereerst stelt art. 27,3 TRIPs dat de Leden “andere planten en dieren dan micro-organismen en andere werkwijzen van wezenlijk biologische aard voor de voortbrenging van planten of dieren niet zijnde biologische en microbiologische werkwijzen”, van octrooibescherming kunnen uitsluiten. Daarbij wordt de Leden de mogelijkheid gelaten te voorzien in de bescherming van plantenrassen door octrooien dan wel door een doeltreffend afzonderlijk stelsel, of door een combinatie daarvan. Daarnaast bepaalt art. 27,2 TRIPs dat de Leden uitvindingen waarvan het beletten van de commerciële toepassing op hun grondgebied noodzakelijk is ter bescherming van de openbare orde of de goede zeden - met inbegrip van de bescherming van het leven of de gezondheid van mensen, dieren of planten of ter vermijding van ernstige schade voor het milieu - van octrooibescherming kunnen uitsluiten, mits deze uitsluiting niet slechts plaatsvindt omdat de exploitatie door de nationale wetgeving is verboden.

Het Biodiversiteitsverdrag

De octrooieerbaarheid van biotechnologische uitvindingen moet ook nog worden getoetst aan een aantal uitermate relevante documenten die tot stand kwamen in het kader van de in juni 1992 in Rio de Janeiro gehouden Conferentie over Milieu en Ontwikkeling van de Verenigde Naties (United Nations Conference on Environment and Development - UNCED). Meer in het bijzonder aan de Verklaring van Rio de Janeiro inzake milieu en ontwikkeling, Agenda 21 en het Verdrag inzake biologische diversiteit.

De Verklaring van Rio de Janeiro inzake milieu en ontwikkeling bevat 27 principes die de basis vormen voor toekomstige beleidsontwikkeling en die aan de basis liggen van Agenda 21, dat op zijn beurt het actieprogramma vormt voor de volgende eeuw . Dit actieprogramma stelt niet alleen voorop dat initiatieven moeten worden genomen op het vlak van behoud van biologische diversiteit en milieuverantwoorde toepassing van biotechnologie maar benadrukt evenzeer - en dat is hier van belang - dat regeringen erover moeten waken dat de landen waaruit de genetische bronnen afkomstig zijn hiervoor op passende wijze worden vergoed.

Eén en ander wordt verder geëxpliciteerd in het Verdrag inzake biologische diversiteit (Biodiversiteitsverdrag), dat in België van kracht is geworden op 20 februari 1997 (8). Dit verdrag stelt niet alleen het behoud van biodiversiteit en het duurzame gebruik van bestanddelen daarvan voorop, maar beoogt daarnaast - naar analogie met Agenda 21 - evenzeer een eerlijke en billijke verdeling van de voordelen voortvloeiende uit het gebruik van genetische rijkdommen, rekening houdend met alle rechten met betrekking tot die rijkdommen en technologieën en door middel van een passende financiering (art. 1) .

Wat deze laatste - en in dit kader meest relevante - doelstelling betreft, dient een onderscheid te worden gemaakt tussen twee groepen van voorwaarden: voorwaarden die het Biodiversiteitsverdrag vooropstelt wanneer industrielanden genetische rijkdommen uit ontwikkelingslanden willen gebruiken enerzijds (art. 15. “Toegang tot genetische rijkdommen”) en voorwaarden die moeten worden nageleefd wanneer ontwikkelingslanden een beroep wensen te doen op technologie uit de industrielanden anderzijds (art. 16. “Toegang tot en overdracht van technologie”).

Wat de toegang tot genetische rijkdommen - voor geïndustrialiseerde landen - betreft, stelt het verdrag als principe voorop dat, gelet op de soevereine rechten van staten m.b.t. hun natuurlijke rijkdommen, de bevoegdheid om de toegang tot genetische rijkdommen te bepalen, berust bij de nationale regeringen (art. 15,1), en dat de toegang enkel mogelijk is na voorafgaandelijke geïnformeerde instemming (‘informed consent’) (art. 15,5) en op onderling overeengekomen voorwaarden (art. 15,4). Het Verdrag voegt daaraan toe dat de resultaten van onderzoek en ontwikkeling en de voordelen van het commercieel of ander gebruik van de genetische rijkdommen op eerlijke en billijke wijze worden gedeeld met de verdragsluitende partij die de rijkdommen levert, welke verdeling geschiedt op grond van onderling overeengekomen voorwaarden (art. 15,7) (9).

Wat de toegang tot en de overdracht van technologie - van ontwikkelingslanden - betreft, stelt het Biodiversiteitsverdrag dat elke verdragsluitende partij maatregelen neemt opdat ten gunste van ontwikkelingslanden die genetische rijkdommen leveren, de toegang tot technologie die van rijkdommen gebruikt maakt wordt verschaft, met inbegrip van technologie die is beschermd met octrooien en andere rechten m.b.t. intellectuele eigendom (art. 16,3). Bovendien moeten de verdragsluitende partijen, erkennende dat octrooien en andere rechten m.b.t. de intellectuele eigendom van invloed kunnen zijn op de toepassing van dit Verdrag, samenwerken met inachtneming van de nationale wetgeving en het internationale recht, teneinde te waarborgen dat deze rechten bevorderlijk zijn voor en niet indruisen tegen de doelstelling van het Verdrag (art. 16,5) (10).

Octrooieerbaarheid vanuit technisch perspectief

Zoals uit het overzicht van de wetgeving mag blijken, dringt de vraag naar de octrooieerbaarheid van biotechnologische uitvindingen zich op vanuit een dubbel perspectief. In de eerste plaats dient te worden nagegaan wat de draagwijdte is van de uitsluiting van octrooibescherming van “planten- of dierenrassen, alsmede van werkwijzen van wezenlijk biologische aard voor de voortbrenging van planten of dieren”, uitzondering welke niet van toepassing is op “microbiologische werkwijzen en hierdoor verkregen voortbrengselen” (art. 53,b EOV, art. 4,1 BOW en art. 27,3,b TRIPs). In de tweede plaats moet worden onderzocht welke de implicaties zijn van de uitsluiting van uitvindingen waarvan de toepassing indruist tegen de openbare orde en de goede zeden (art. 53,a EOV, art. 4,2 BOW en art. 27,2 TRIPs). Daarenboven dient te worden onderzocht wat de impact is van het Biodiversiteitsverdrag op voornoemde EOV-, BOW- en TRIPs-bepalingen.

In dit deel spitsen we de aandacht toe op de eerste uitzonderingsbepaling, welke we zouden willen aanduiden als de technische uitsluitingsbepaling omdat aan de oorsprong van deze uitsluiting eerder redenen van (wets)technische oorsprong ten grondslag lagen. We onderzoeken het effect van deze bepalingen op genen, planten en dieren (11). Hierbij wordt telkens onderzocht hoe het EOB in zijn rechtspraak de in art. 53, b EOV neergelegde uitsluitingsbepaling heeft geïnterpreteerd, hoe het EOB zijn verleningsbeleid hierop heeft afgestemd en op welke wijze de EG-Biotechnologierichtlijn hierop inspeelt. Nagegaan wordt ook in hoeverre het EOV, de EOB-jurisprudentie en de EG-Biotechnologierichtlijn compatibel zijn met het Biodiversiteitsverdrag.

Genen

De vooruitgang die de jongste tijd in de biotechnologie is geboekt, heeft duidelijk gemaakt welke bijdrage het erfelijk materiaal van planten kan spelen in het ontwikkelen van nieuwe toepassingen op het vlak van de landbouw en van de gezondheid. Vandaar dat vele onderzoeksinstellingen en bedrijven in tropische micro-organismen en planten op zoek gaan naar de aanwezigheid van commercieel interessante kenmerken voor het ontwikkelen van nieuwe farmaceutische, biotechnologische of landbouwkundige toepassingen, een tendens die wordt aangeduid met de term “bio-prospecting” en in sommige kringen ook wel als “bio-piracy”. Voor de nieuwe toepassingen, waarin gebruik gemaakt werd van dergelijke “gekaapte” genen, wordt door de instelling meermaals octrooibescherming aangevraagd.

Noch art. 53 EOV, noch art. 4 BOW geven een antwoord op de vraag of genen het voorwerp kunnen uitmaken van octrooibescherming. In de doctrine en in de verleningspraktijk bestaat echter een algemene consensus dat genen octrooieerbaar zijn.

In de lijn van deze zienswijze verleende het EOB reeds herhaaldelijk octrooibescherming voor genen.

De EG-Biotechnologierichtlijn gaat uit van het principe van de octrooieerbaarheid van biologisch materiaal (art. 3,1). Art. 3,1 zegt: “In de zin van deze richtlijn kunnen uitvindingen die nieuw zijn, op uitvinderswerkzaamheid berusten en industrieel toepasbaar zijn, ook octrooieerbaar zijn, wanneer zij betrekking hebben op een voortbrengsel dat uit biologisch materiaal bestaat of dit bevat, of op een werkwijze waarmee biologisch materiaal wordt verkregen, bewerkt of gebruikt”. Onder biologisch materiaal wordt verstaan “materiaal dat genetische informatie bevat en zichzelf kan repliceren of in een biologisch systeem kan worden gerepliceerd” (art. 2,1,a). Het lijdt geen twijfel dat genen van plantaardige of dierlijke oorsprong op grond van deze bepalingen als octrooieerbaar kunnen worden beschouwd.

Uit een gezamenlijke lezing van art. 15 en art. 16 van het Biodiversiteitsverdrag kan men afleiden dat het Verdrag het verlenen van octrooien voor genen niet principieel afwijst (zie art. 16,5). Het Biodiversiteitsverdrag eist enkel dat de voordelen, die het gevolg zijn van de toegang tot de genetische rijkdommen, op een eerlijke en billijke basis worden gedeeld tussen de verdragssluitende partij die de genetische rijkdommen levert enerzijds en de verdragssluitende partij die ze aanwendt voor commerciële doeleinden anderzijds (zie art. 15,7).

Planten

Octrooieerbaarheid van plantenrassen

Op grond van art. 53,b EOV worden geen Europese octrooien verleend voor plantenrassen, en evenmin voor werkwijzen van wezenlijk biologische aard voor de voortbrenging van planten. Het octrooieringsverbod voor plantenrassen is een uitvloeisel van de 30 jaar geleden heersende opvatting dat voor juridische bescherming van planten een eigen regime met specifiek op planten afgestemde voorwaarden gewenst was. Door een aantal ontwikkelingen werd dit octrooieringsverbod echter als achterhaald ervaren, wat duidelijk tot uiting kwam in het verleningsbeleid van het EOB, dat wees in de richting van een restrictieve toepassing van het octrooieringsverbod . Het EOB verdedigde in die zin de stelling dat de uitsluiting enkel geldt voor planten in de genetisch bepaalde vorm van een ras en dat de uitsluiting niet opgaat voor planten die niet aan het profiel van een ras beantwoorden en behoren tot de groep van organismen die taxonomisch gezien hoger liggen dan het ras.

Enige toelichting kan de draagwijdte van deze stellingname wellicht beter verduidelijken. Het door de Technische Kamer van Beroep van het EOB gehanteerde onderscheid plant/plantenras is gebaseerd op de moderne biologische indeling van de dierlijke en plantaardige wereld in categorieën of taxa. Een concreet voorbeeld kan de hedendaagse indeling van het plantenrijk toelichten. Nemen we de aardappel :

RIJK Plantae
AFDELING Tracheophyta
KLASSE Angiospermae
SUBKLASSE Dicotyledoneae
FAMILIE Solanaceae (Nachtschadeachtigen)
GESLACHT Solanum (Nachtschade
SOORT Solanum tuberosum (aardappel)
RAS Bintje, Charlotte, Lamia, Frieslander, Solanda, e.a.

Deze EOB-jurisprudentie kwam er concreet op neer dat octrooibescherming niet mogelijk was voor het aardappelras Charlotte, maar dat octrooibescherming wel mogelijk was voor de (transgene) aardappel (Solanum tuberosum L.). Een dergelijke zienswijze is aanvaardbaar vanuit de vaststelling dat met behulp van moderne modificatietechnieken ingebrachte eigenschappen niet alleen kunnen worden ingebracht in één bepaald plantenras, maar in een veelheid van planten.

Het EOB veranderde van mening in 1995 en oordeelde dat octrooibescherming voor planten per se niet langer aanvaardbaar was (12). Het EOB herzag zeer onlangs echter zijn houding en besloot terug aan te knopen bij zijn vroegere beleid van vóór 1995 (13).

De uitsluitingsbepaling van art. 53,b EOV werd bijna letterlijk overgenomen in art. 4,1 BOW. Op één punt wijkt art. 4,1 BOW nochtans af van het Europese voorbeeld. Terwijl de uitsluitingsbepaling van art. 53,b EOV alle plantenrassen zonder meer treft, preciseert de Belgische tekst nader dat van de bescherming alleen zijn uitgesloten “kweekproducten van soorten of rassen vallend onder het beschermingsstatuut ingesteld bij de wet van 20 mei 1975 tot bescherming van kweekproducten” (14). Volledigheidshalve dient te worden opgemerkt dat in België voor plantenrassen waarvoor (nog) geen kwekersbescherming kan worden verkregen octrooibescherming mogelijk is.

De EG-Biotechnologierichtlijn sluit aan bij de meest recente EOB-rechtspraak door te stellen dat planten- en dierenrassen niet octrooieerbaar zijn (art. 4,1,a), doch dat een uitvinding die betrekking heeft op planten en dieren toch octrooieerbaar is “indien de uitvoerbaarheid van die uitvinding zich technisch gezien niet beperkt tot een bepaald planten- of dierenras” (art. 4,2).

Octrooieerbaarheid van wezenlijk biologische werkwijzen voor de voortbrenging van planten

Behalve octrooiering van plantenrassen verbieden art. 53,b EOV en art. 4, 1 BOW ook octrooiering van wezenlijk biologische werkwijzen voor de voortbrenging van planten.

De term ‘wezenlijk biologisch’ is echter geen welomlijnd begrip. De vigerende opvatting van het EOB terzake is dat bij de begrenzing van dit begrip gekeken moet worden naar de mate waarin sprake is van technisch ingrijpen door de mens in het proces: is dit ingrijpen van doorslaggevend belang bij het bekomen van het gewenste resultaat, dan is het proces niet essentieel biologisch en dus octrooieerbaar.

De EG-Biotechnologierichtlijn zegt in dit verband dat een werkwijze voor de voortbrenging van planten of dieren een werkwijze van wezenlijk biologische aard is, “wanneer deze geheel bestaat uit natuurlijke verschijnselen zoals kruisingen of selectie” (art. 2,2). Wat de octrooieerbaarheid van dergelijke werkwijzen betreft, stelt de EG-Biotechnologierichtlijn voorop - in de lijn van het EOV en van de rechtspraak van het EOB - dat werkwijzen van wezenlijk biologische aard voor de voortbrenging van planten of dieren niet octrooieerbaar zijn (art. 4,1,b).

OCTROOIEERBAARHEID VANUIT ETHISCH PERSPECTIEF

De octrooieerbaarheid van biotechnologische uitvindingen vanuit technisch perspectief liet een geschakeerde waaier van antwoorden zien. De octrooieerbaarheid van genen van plantaardige oorsprong wordt algemeen aanvaard terwijl de octrooieerbaarheid van planten en dieren niet steeds evident is geweest. Nu richten we de aandacht op de tweede reeks uitzonderingsbepalingen, de zogenaamde ethische uitsluitingsbepalingen.

De vereiste dat de publicatie of toepassing van een uitvinding niet in strijd mag zijn met de openbare orde en de goede zeden (de zogenaamde ‘geoorloofdheidsclausule’) kwam aanvankelijk niet uitdrukkelijk voor in de oude BOW van 1854. Het was een eis die door de doctrine uit de voorbereidende werken en de algemene beginselen van het recht werd afgeleid.

In 1973 werd de vereiste van openbare orde en goede zeden opgenomen in art. 53,a EOV. Art. 53, a EOV bepaalt dat Europese octrooien niet worden verleend voor uitvindingen “waarvan de openbaarmaking of de toepassing strijdig zou zijn met de openbare orde of met de goede zeden”. De opname van de geoorloofdheidsclausule in het EOV, leidde op haar beurt tot de introductie van een gelijkaardige clausule in art. 4,2 in de huidige BOW van 1984.

Ofschoon men zich kan afvragen in hoeverre het begrippenpaar openbare orde/goede zeden en het begrip ethiek samenvallen, wordt momenteel algemeen aanvaard dat art. 53, a EOV terecht het aanknopingspunt vormt om de ethiek in het octrooirecht ter sprake te brengen.

In wat volgt belichten we de zienswijze die in wetgeving en rechtspraak naar voren komt m.b.t. de impact van de ethische clausule op de octrooieerbaarheid van genen van plantaardige oorsprong, planten en dieren.

Genen

De octrooieerbaarheid van genen van plantaardige oorsprong schijnt, althans door het EOB, niet in vraag gesteld te worden op ethische gronden. Nergens in het EOV, noch in de rechtspraak van het EOB vindt men aanwijzingen in die zin.

Planten

De octrooibeerbaarheid van planten wordt door het EOB evenmin als een ethisch probleem ervaren. Het EOB wees een mogelijke beperking op grond van art. 53,a EOV op het gebied van plantenbiotechnologie resoluut van de hand op basis van de overweging dat de ontwikkeling van transgene planten een substantiële bijdrage levert aan de oplossing van het wereldvoedselprobleem.

Men mag aannemen dat de EG-Biotechnologierichtlijn uitgaat van dezelfde redenering, gelet op het feit dat planten niet voorkomen op de lijst van organismen die op ethische gronden als niet octrooieerbaar moeten worden beschouwd (zie art. 6,2).

De zienswijze van het EOB en van de EG-Biotechnologierichtlijn dat bij het verlenen van octrooien voor transgene planten geen ethische bezwaren gelden, wordt in de doctrine echter niet algemeen gevolgd.

Dieren

Het EOB neemt t.a.v. de ethische aanvaardbaarheid van octrooien voor dieren een meer genuanceerde houding aan. Het EOB is op dit punt van oordeel dat voor elke, individuele uitvinding die betrekking heeft op dieren en waarvoor octrooibescherming wordt gevraagd, een zorgvuldige morele belangenafweging moet plaatsvinden tussen enerzijds mogelijk dierenleed en mogelijke risico’s voor het milieu en anderzijds de perspectieven die de in de octrooiaanvraag geclaimde uitvinding biedt voor de vooruitgang van de menselijke gezondheid.

Zo oordeelde het EOB inzake de transgene kankermuis (de zogenaamde ‘Harvard-onco-muis’), dat de menselijke gezondheid primeerde, waarna het het octrooi verleende (15), in tegenstelling tot de Upjohn-muis waar een octrooi werd aangevraagd voor een transgene muis die was gecreëerd voor de studie van de haargroei. Dit octrooi werd geweigerd omdat men oordeelde dat de belangen van de cosmetica-industrie niet opwegen tegen het dierenleed.

De EG-Biotechnologierichtlijn sluit aan bij deze gewogen benadering waar ze stelt dat uit hoofde van onverenigbaarheid met openbare orde en goede zeden de werkwijzen tot wijziging van de genetische identiteit van dieren die geëigend zijn deze te doen lijden zonder aanzienlijk medisch nut voor mens of dier op te leveren, alsmede de dieren die uit dergelijke werkwijzen zijn verkregen, niet octrooieerbaar zijn (art. 6,2,d).

Het Biodiversiteitsverdrag

Blijft nog de vraag of het Biodiversiteitsverdrag de octrooieerbaarheid van genen, planten en dieren beperkt of afwijst op ethische gronden. In het Biodiversiteitsverdrag is geen bepaling te vinden waarin het octrooieren van genetische rijkdommen wordt verboden of begrensd op ethische gronden. Men kan echter niet ontkennen dat het Biodiversiteitsverdrag een ethische inslag heeft, in de wijze waarop het de rechten van inheemse volkeren poogt te vrijwaren. Het Verdrag, uitgaande van de vaststelling dat inheemse volkeren van oudsher afhankelijk zijn van biologische rijkdommen, doet dat door voorop te stellen dat staten soevereine rechten hebben met betrekking tot hun biologische rijkdom en dat het wenselijk is dat de voordelen van de toepassing van traditionele kennis, vernieuwingen en gebruiken betreffende het behoud van de biologische diversiteit en het duurzame gebruik van de bestanddelen daarvan eerlijk worden gedeeld.

PERSOONLIJKE STELLINGNAME EN BESLUIT

Octrooieerbaarheid en de ‘technische’ uitsluitingsgrond

Vandaag de dag vormen art. 53,b EOV, art. 4,1 BOW en art. 27,3, b TRIPs geen hinderpaal (meer) voor de octrooieerbaarheid van genen, in tegenstelling tot (transgene) planten- en dierenrassen die op grond van deze bepalingen van octrooibescherming worden uitgesloten. Een dergelijke uitsluiting is echter niet langer gerechtvaardigd aangezien de meeste technische bezwaren die tegen de octrooieerbaarheid van planten- en dierenrassen in het verleden werden ingebracht vandaag de dag niet meer gelden. Zo was b.v. het grootste technische bezwaar om plantenrassen verkregen via klassieke veredeling van octrooibescherming uit te sluiten, dat een dergelijke creatie niet kon worden herhaald omdat het ontstaansprocédé niet herhaalbaar was. Met behulp van moderne modificatietechnieken ingebrachte eigenschappen kunnen echter niet alleen worden ingebracht in één bepaald plantenras, maar in een veelheid van planten, waardoor dit bezwaar nu niet meer geldt. De afschaffing van art. 53,b EOV, art. 4,1 BOW en art. 27,3,b TRIPs is dan ook dringend gewenst.

Het octrooirecht moet zonder meer worden opengesteld voor alle types van biotechnologische uitvindingen mits ze voldoen aan de voorwaarden van nieuwheid, inventiviteit en industriële toepasbaarheid.

Dit veronderstelt een verschuiving van de vraag ‘kunnen biotechnologische uitvindingen het voorwerp uitmaken van een octrooi’ - vraag die wanneer ze vanuit technisch oogpunt wordt gesteld met een ondubbelzinnig ‘ja’ moet worden beantwoord en waarvan het antwoord niet meer moet afhangen van de aard van de uitvinding - naar de vraag ‘voldoen de biotechnologische uitvindingen aan de materiële octrooieerbaarheidsvoorwaarden, m.a.w. kunnen biotechnologische uitvindingen de test doorstaan van nieuwheid, inventiviteit en industriële toepasbaarheid’ - vraag waarop het antwoord ja of neen is, al naargelang van de kwaliteit van de uitvinding.

Octrooieerbaarheid en de ethische uitsluitingsgrond

Op grond van art. 53,a EOV, art. 4,2 BOW en art. 27,2 TRIPs wordt de ethiek in het octrooirecht ter sprake gebracht en worden grenzen gesteld aan de octrooieerbaarheid van biotechnologische uitvindingen. Een ethische toetsing van de octrooieerbaarheid van biotechnologische uitvindingen is vandaag de dag meer dan gewenst: de ambivalentie van de nieuwe technologie heeft de noodzaak aan ethische doorlichting van het octrooirecht terecht verscherpt.

De confrontatie van octrooirecht met ethiek roept echter vele vragen op. Vragen zoals daar zijn: Welke invulling dient te worden gegeven aan het begrip ‘openbare orde en goede zeden’ in het octrooirecht? Valt de invulling van het begrip ‘openbare orde en goede zeden’ uit het octrooirecht samen met de algemeen heersende begrippen van openbare orde en goede zeden zoals omschreven door Hof van Cassatie in 1948, waar ‘openbare orde’ wordt omschreven als alles wat de levensbelangen van de Staat en de gemeenschap betreft, grotendeels vastgelegd in wettelijke bepalingen zoals grondwet, strafwet, gerechtelijke inrichting, de rechtsgronden waarop de economische en zedelijke orde van de maatschappij berust ? Zijn met de invulling van het begrip openbare orde en goede zeden zoals in het gewijzigde art. 4,2 BOW alle interpretatieproblemen van de baan?

Dient de wetgever bij de verfijning van het begrip ‘openbare orde en goede zeden’ te kiezen voor het invoeren van een reeks van toepassingsgevallen of dient hij te opteren voor een aantal ethische principes? Welke ethische principes ?

Is het wenselijk dat de ethische reflectie over de octrooieerbaarheid van levende materie uitgevoerd wordt door de octrooiverlenende instantie zelf (het EOB), door een onafhankelijk orgaan, of enkel door de rechtbanken? Op welk moment dient deze toetsing te gebeuren ? Vóór de verlening van het octrooi of na de verlening van het octrooi?

Hoe dient de ethische afweging te gebeuren bij de verlening van octrooien voor dieren? De EOB-jurisprudentie en art. 6,2,d van de EG-Biotechnologierichtlijn introduceren een element in het octrooirecht dat er tot dan niet in voorkwam, nl. een afwegingsmechanisme. Is het wenselijk dat in het octrooirecht een dergelijk afwegingsmechanisme wordt ingebracht? Wie bepaalt welke waarden primeren?

Rijzen er ook bij de toekenning van octrooien op planten geen morele bezwaren? Leidt de octrooieerbaarheid van planten niet tot ongewenste monopolievorming? Tot het ontstaan van een nieuw onevenwicht in de Noord-Zuid-relaties? Tot verlies van genetische diversiteit (‘genetische erosie’)?

Pasklare antwoorden op deze vele vragen zijn niet voorhanden. De grote uitdaging voor de octrooispecialisten bestaat er nu in onbevooroordeeld in dialoog te treden met andersgeschoolden - ethici, filosofen, groenen, derde-wereld-betrokkenen - en diepgaand te luisteren naar de vele verschillende gezichtspunten in de hoop een consensus te bereiken. Want één zaak is zo goed als zeker: het zijn niet (meer) de technische uitsluitingsbepalingen die de uitkomst van het maatschappelijk debat rond de aanvaardbaarheid van octrooien voor planten en dieren zullen bepalen. In het komende debat zullen vooral de ethische bezwaren en bedenkingen van landbouwers, consumenten, filosofen en derde-wereld-betrokkenen een doorslaggevende rol spelen.

Noten

Verdrag van 5 oktober 1973 inzake de verlening van Europese octrooien, Belgisch Staatsblad, 7 oktober 1977 (Europees Octrooiverdrag, afgekort EOV). Het EOV werd in België goedgekeurd bij wet van 8 juli 1977, Belgisch Staatsblad, 30 september 1977, en trad in werking op 7 oktober 1977.
Wet op de uitvindingsoctrooien van 28 maart 1984, Belgisch Staatsblad, 9 maart 1985.
Voorstel voor een richtlijn van de Raad betreffende de wettelijke bescherming van biotechnologische uitvindingen, Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen, C, 13 januari 1989, 10/3.
Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de wettelijke bescherming van biotechnologische uitvindingen, Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen, C, 8 oktober 1996, 296/4.
Richtlijn 98/44/Eg van het Europees Parlement en van de Raad van 6 juli 1998 betreffende de rechtsbescherming van biotechnologische uitvindingen, Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen, L, nr. 213, 30 juli 1998, p. 13.
TRIPs is de afkorting van Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights.
Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen, L, 23 december 1994, 336/213 en B.S., 23 januari.
Het Verdrag trad in werking in 1993 (cf. art. 36,1 en werd ondertussen bekrachtigd door meer dan 160 landen. België heeft op 22 november 1996 de instrumenten van ratificatie ingediend en overeenkomstig art. 36,3 is het Verdrag in België bijgevolg van kracht geworden op 20 februari 1997.
Cf. art. 8,j en art. 19,2 Biodiversiteitsverdrag.
Cf. art. 19,1 Biodiversiteitsverdrag.
Voor een bespreking van de octrooieerbaarheid van micro-organismen en menselijk materiaal, zie de in de bibliografie opgenomen referenties.
Zie de beslissing van het EOB in de zaak Plant Genetic Systems N.V (Technische Kamer van Beroep 3.3.4, 21 februari 1995, T 356/93, Official Journal EPO, 1995, 545 - m.b.t. Europees octrooi 242.236; Grote Kamer van Beroep, 27 november 1995, G 3/95, Official Journal European Patent Office, 1996, 169).
Zie de beslissing van het EOB in de zaak Novartis (Grote Kamer van Beroep, 20 december 1999, G 0001/98 (http://www.european-patent-office.org/dg3/biblio/g980001ex1.htm).
Wet 20 mei 1975 tot bescherming van kweekproducten, Belgisch Staatsblad, 5 september 1975.
Zie de beslissingen van het EOB in de Harvard-zaak (Technische Kamer van Beroep 3.3.2, 3 oktober 1990, T 19/90, Official Journal EPO, 1990, 476; Onderzoeksafdeling 3 april 1992, Official Journal EPO, 1992, 588.

Bibliografie

VAN OVERWALLE, G., ‘Kwekersrecht’ in Valorisatie van onderzoek, DESCHEEMAEKER, K., OLEO, M. en RASPOET, D. (eds.), Leuven, Garant, 1995, 295-309

VAN OVERWALLE, G., Octrooieerbaarheid van plantenbiotechnologische uitvindingen. Een rechtsvergelijkend onderzoek naar een rechtvaardiging van een uitbreiding van het octrooirecht tot planten. - Patentability of Plant Biotechnological Inventions. A Comparative Study towards a Justification of Extending Patent Law to Plants (Substantive Summary), Brussel, Bruylant, 1996, 745 p.

VAN OVERWALLE, G., The Legal Protection of Biotechnological Inventions in Europe and in the United States. Current Framework and Future Developments, Leuven, Universitaire Pers, 1997, 78 p.

VAN OVERWALLE, G., ‘TRIPs en het octrooirecht’, Intellectuele Rechten – Droits Intellectuels (I.R.D.I.), 1997, 222-244.

VAN OVERWALLE, G., ‘Biotechnology Patents in Europe. From Law to Ethics’, in Biotechnology, Patents and Morality, Aldershot, Ashgate, 1997, 139-148.

Octrooirecht, ethiek en biotechnologie - Patent Law, Ethics and Biotechnology - Droit des brevets, éthique et biotechnologie, (CIR-Reeks, 13), VAN OVERWALLE, G. (ed.), Brussel, Bruylant, 1998, 182 p.

VAN OVERWALLE, G., ‘Octrooieerbaarheid van biotechnologische uitvindingen’, in Octrooirecht, ethiek en biotechnologie - Patent Law, Ethics and Biotechnology - Droit des brevets, éthique et biotechnologie, (CIR-Reeks, 13), VAN OVERWALLE, G., (ed.), Brussel, Bruylant, 1998, 33-64.

VAN OVERWALLE, G., ‘Europese harmonisatie in het octrooirecht, het kwekersrecht en het gebruiksmodellenrecht: van wiel naar mens naar wieltje’, Intellectuele Rechten – Droits Intellectuels (I.R.D.I.) (Benelux), 1998, 149-168.

VAN OVERWALLE, G., ‘Zijn biotech-octrooien ethisch verantwoord?’, Het Ingenieursblad, juni/juli 1999, 52-55.

VAN OVERWALLE, G., ‘Patent Protection for Plants: a Comparison of American and European Approaches’, 39 IDEA-Journal of Law and Technology (USA), 1999, 143-194.

VAN OVERWALLE, G., ‘Octrooien voor planten onder de EG-Biotechnologierichtlijn van 6 juli 1998’, Agrarisch recht (NL), 1999, 111-127; Tijdschrift voor Agrarisch Recht (BE), 1999, maart, 1-15.

VAN OVERWALLE, G. ‘The Legal Protection of Biological Material in Belgium’, International Review of Industrial Property and Copyright Law, 1999 (in press).